世界周刊2011年3月13日李律师手记 - 劳工纸申请的最新发展(中)

- 李亚伦律师 1

付给外籍人员的工资是劳工纸申请中的一个重要因素。在2011年1月3日的O'Brien and Van Stiphout及其他的案件中,上诉局的判决强迫劳工纸雇主要为美籍员工提供与被担保外籍人士相同的工资,而非劳工局确认较低的现行工资(prevailing wage)。

但外籍人士可能已经工作多年,并加过薪,其工资可能高于美籍员工。雇主现在面临一个难题是,现行工资还是已提供外籍人士的工资才可用在劳工纸申请招聘员工的广告上。我们应该指出,外籍人士可能因为资格老、具有特别技能及才华,让雇主愿意付出比现行工资还高的薪资。另外,雇主当然不想付同样的高薪给刚来上班工作的人。

OES系统 决定现行工资

劳工局的职业就业统计系统(OES)是用来决定现行工资的系统。劳工统计处(BLS)以职业就业统计系统(OES)收集的资料,作为外籍劳工纸过程使用的工资数据。这个工资数据资料可在外籍劳工纸的网上工资数据中心库(OWL)http://www.flcdatacenter.com/ 查到。

在劳工纸申请过程中,劳工局的规定是不允许雇主拒绝和外籍人士一样胜任工作的美籍员工,并强制规定雇主要接受达到最低资格标准的美籍员工,还迫使雇主向美籍员工提供不逊于外籍人士的工资和条件。律师们认为,劳工局应该允许雇主以当地的现行工资付给美籍员工,否则不能反映出一般雇主通常支付给符合最低要求的新进员工。

譬如,照那时劳工局确认该地区的现行工资,一家轮胎公司于2008年以年薪4万5000元工资雇用H-1B工作签证身分的约翰。因为工作表现好,约翰被加薪,现在的年薪是6万5000元。公司为他申请劳工移民,并为他聘请律师,开始劳工纸处理作业程序。根据劳工局规定,公司通常只需要美籍员工达到当初聘用约翰接受这份工作时的最低教育程度和经验。

公司律师查看资料发现,约翰当时拥有学士学位及两年的相关工作经验。目前,公司对具有这些条件新进员工只支付年薪4万7500元。然后,律师向劳工局要求确认这个条件的现行工资,劳工局的答覆为年薪4万6500美元。公司在为美籍员工刊登就业机会通告和州政府劳工办公室的工作需求上,显示年薪为4万7500美元,而非年薪6万5000美元,但却遭到劳工局的拒绝。

上诉局在O'Brien and Van Stiphout及其它案件的判决说,如果提供给外籍人士的工资超过现行工资,广告上的开价工资必须是给外籍人士的工资,而非现行工资。在O'Brien and Van Stiphout案中,外籍人士的年薪为7万元而现行工资为4万1430元。其张贴所列的薪资为年薪5万元到6万5000元之间,此工资符合现行工资水准,但比给外籍员工的少。

雇主支付 取决商业意识

我们认为,在现实世界里,雇主支付这个条件员工的现行工资绝对是普遍的商业意识。为什么要迫使雇主支付美籍员工高薪,难道就因为要担保一位外籍人士申请劳工纸?这个要求没有道理。

我们希望将来能够改变这个局面,因此建议,当外籍人士的薪资超过现行工资时,如雇主可提出有力的证据,证明外籍人士的薪资超过现行工资是因为业务关系的理由,劳工局应为此制定一个例外规定。其内容可为:「如雇主可证明当初雇用外籍人士时的工资,没有超过聘用同等教育和经验水准的美籍员工工资的5%,雇主将不会被视为支付美籍员工的工资低于外籍人士的工资。如果那时没有这种美籍员工,若证明外籍人士的工资不超过现行工资的5 %,那么雇主将不会被视为违反规定。」

此文章2011年 Thomson Reuters 版权所有

 

 

1本文作者有30年以上的移民法经验,律师事务所设在纽约市。Martindale-Hubbell Law Dictionary 律师指南中给予AV全美最卓越律师等级的评价,这是一个在法律能力和道德标准上均属最高的荣誉。于1977年在克利夫兰-马歇尔法学院得到最佳法律写作的 Sidney A. Levine奖,并在许多族裔报纸投稿刊登移民专栏,如世界日报,星岛日报,巴基斯坦之声,Muhasha 和 OCS日文报。他曾在民事法庭以移民专家的身份出庭作证,并在1985年因保护人权受到台湾政府的表扬。他的文章" 布希总统临时工人计画与相关待审立法之分析“是著名移民刊物出版社-Interpreter Releases在美国移民律师协会2004年年会上的头条文章,还有他以从未被任何法庭裁决过的法律问题在第二巡回上诉法庭以‘首地国际公司对抗移民局”胜诉,并成功地挑战移民局40多年来根据模糊的标准撤销已经批准的移民签证申请的政策。李亚伦律师在各类报纸和杂志上所发表关于移民法律的文章多达1,100篇以上。李亚伦律师是美国移民律师协会会员,在下列各处都有成功的诉讼案件,如联邦法庭,移民上诉局,上诉审核处,外籍人士劳工证明上诉委员会,前移民局地区专员等。李律师于1977年成为俄亥俄州律师业一员,1982年加入纽约律师业,之后又进一步的成为受理纽约南、东、西区地区法庭及第二巡回上诉法庭案件的登记律师。

 

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